聯(lián)合體成員簽訂《PPP 項(xiàng)目合同》后要退出組建項(xiàng)目公司會(huì)對(duì)采購(gòu)程序產(chǎn)生影響嗎？——中標(biāo)聯(lián)合體成員可否直接變更？

一、熱點(diǎn)關(guān)注

奇峰（咨詢類 國(guó)信招標(biāo)集團(tuán)股份有限公司）：某 PPP 項(xiàng)目由聯(lián)合體中標(biāo)，并與政府方簽訂了《PPP 項(xiàng)目合同》。

合同簽約后，聯(lián)合體成員因故有意退出組建項(xiàng)目公司。請(qǐng)教各位專家，這種情況下：中標(biāo)聯(lián)合體成員可否直接變更？是 否會(huì)對(duì)之前社會(huì)資本采購(gòu)的有效性造成影響？

二、交流實(shí)錄

（一）中標(biāo)聯(lián)合體成員不可直接變更

朱玲（行業(yè)類 北京城市快軌建設(shè)管理有限公司）：根

據(jù)政府采購(gòu)法和招投標(biāo)法，中標(biāo)聯(lián)合體成員不可以直接變 更，會(huì)對(duì)之前社會(huì)資本采購(gòu)的有效性造成影響。問(wèn)題的核心 是已中標(biāo)簽訂PPP 合同的聯(lián)合體成員“因故有意退出項(xiàng)目公司”，他退出后會(huì)造成聯(lián)合體的資格不合格。

蔣中松（咨詢類 浙江深度求索工程管理咨詢有限公

司）：若在招投標(biāo)有效期內(nèi)應(yīng)該宣布因其無(wú)法履行合同，中 標(biāo)無(wú)效，合同解除，是否沒(méi)收保證金看合同相關(guān)約定。并應(yīng)和第二中標(biāo)候選人談判，若超過(guò)招投標(biāo)有效期，個(gè)人認(rèn)為應(yīng) 該重新招標(biāo)。

穆振輝（法律類 北京市中聞律師事務(wù)所）：

 

從原則上講不能直接變更。直接變更聯(lián)合體成員改變了中標(biāo)主體和合同主體，項(xiàng)目公司組建就不符合中標(biāo)和合同約定，后續(xù)行為就不具有合法性。建議各方遵守約定按中標(biāo)承 諾組建項(xiàng)目公司，其后確需退出時(shí)再考慮通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式實(shí)現(xiàn)合規(guī)退出。

陳松（學(xué)術(shù)類 浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)）：招標(biāo)和采購(gòu)的主體變

化，會(huì)涉及競(jìng)爭(zhēng)的公平性問(wèn)題，政府同意的前提下，也不能 隨意變更。堅(jiān)決反對(duì)任何變更合同主體和履約主體，一來(lái)政 府同意變更，政府的風(fēng)險(xiǎn)本身非常大，為什么變更，為什么選擇引入這個(gè)主體，而不是其他主體，其二，破壞競(jìng)爭(zhēng)和招標(biāo)采購(gòu)的穩(wěn)定性。

薛起堂（法律類 北京市惠誠(chéng)律師事務(wù)所）：在項(xiàng)目公

司成立時(shí)，所有投標(biāo)聯(lián)合體成員必須是股東，非聯(lián)合體成員不能做股東。PPP 項(xiàng)目采購(gòu)，簽訂 PPP 合同只是采購(gòu)結(jié)果的一部分，成立項(xiàng)目公司，由項(xiàng)目公司對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行建設(shè)和運(yùn)營(yíng)才是采購(gòu)的最終目的。中標(biāo)聯(lián)合體是個(gè)整體，所有聯(lián)合體成員都要為招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任，如果變更就應(yīng)該全部廢掉， 否則對(duì)其他投標(biāo)人不公平，對(duì)政府也不負(fù)責(zé)任。投標(biāo)聯(lián)合體成員在項(xiàng)目公司成立時(shí)不做股東就不能對(duì)政府承擔(dān)連帶責(zé) 任，違背了招標(biāo)的初衷，應(yīng)該把聯(lián)合體全部廢掉。

（二）采購(gòu)程序不受影響

王勇（咨詢類 國(guó)信招標(biāo)集團(tuán)股份有限公司）：簽訂了

 

PPP 合同，應(yīng)在合同框架下處理，聯(lián)合體問(wèn)題屬于招標(biāo)環(huán)節(jié)， 兩者不沖突。PPP 合同簽署，項(xiàng)目進(jìn)入履約階段，這種節(jié)點(diǎn)的變化意味著采購(gòu)結(jié)束，不應(yīng)再適用招采法規(guī)，應(yīng)適用合同法，在PPP 合同履約架構(gòu)下處理變更問(wèn)題。

賀建芬（法律類 上海市金茂律師事務(wù)所）：我認(rèn)為招

標(biāo)已完成，如果政府同意，應(yīng)視為合同變更。一是法律規(guī)定， 招標(biāo)文件是要約的邀請(qǐng)，投標(biāo)文件是要約，中標(biāo)通知書(shū)是承諾。經(jīng)過(guò)要約和承諾，合同成立。二是《項(xiàng)目合同》是固化招投標(biāo)結(jié)果的文件，《項(xiàng)目合同》簽訂后成立項(xiàng)目公司，并由政府與項(xiàng)目公司簽訂PPP 合同，可以理解為是合同的變更。即將《項(xiàng)目合同》中的一部分職能由項(xiàng)目公司承擔(dān)，合同主體原先是投資人現(xiàn)變更為投資人和項(xiàng)目公司（前提是投資人的責(zé)任依然存在）。根據(jù)合同法規(guī)定，變更合同應(yīng)由原合同主體一致同意，包括簽約方政府。三是若投資人變更主體未取得政府同意（合同另一方），投資人依據(jù)招投標(biāo)文件及《項(xiàng)目合同》規(guī)定應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。若《項(xiàng)目合同》是附條件的成立，則投資人應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。四是若投資人變更主體取得政府同意，新的投資人必須滿足招標(biāo)時(shí)對(duì)投資人的最低要求。另外，若招標(biāo)文件規(guī)定中標(biāo)人在一定期間不能股權(quán)變更，則變更受限制。作為股東變更，由變更后的投資人成立項(xiàng)目公司，政府與此簽訂《項(xiàng)目合同》。

金力（咨詢類 國(guó)信招標(biāo)集團(tuán)股份有限公司）：聯(lián)合體

 

一方在投標(biāo)時(shí)簽署有聯(lián)合體協(xié)議，在聯(lián)合體與政府方簽署合同后擅自退出聯(lián)合體，需承擔(dān)對(duì)聯(lián)合體協(xié)議的違約責(zé)任；聯(lián)合體對(duì)政府方也需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，政府方可對(duì)聯(lián)合體提請(qǐng)損害賠償，并可視違約情況提出終止合同。本案中聯(lián)合體某一方因故退出聯(lián)合體，使得聯(lián)合體作為合同一方的履約能 力、資質(zhì)、意愿受到影響，嚴(yán)重的甚至導(dǎo)致合同效力受到影響（如因此導(dǎo)致聯(lián)合體履約資質(zhì)不符合招標(biāo)要求，以至于出現(xiàn)合同自始給付不能的情況），政府方應(yīng)有權(quán)選擇終止合同并提出損害賠償。當(dāng)然現(xiàn)實(shí)中情況要復(fù)雜的多，機(jī)遇時(shí)間等成本的考量，政府與社會(huì)資本（牽頭）方約定其他損害賠償或救濟(jì)措施，合同變更后繼續(xù)執(zhí)行的情況也是可以理解的。

連國(guó)棟（咨詢類 山西萬(wàn)方建設(shè)工程項(xiàng)目管理咨詢有限

公司）：如果 PPP 合同已經(jīng)簽署，項(xiàng)目公司已經(jīng)成立，那么招標(biāo)階段已經(jīng)結(jié)束，如果項(xiàng)目公司的某一股東需要變更，應(yīng)根據(jù) PPP 合同的規(guī)定。一是如果實(shí)施方案中和 PPP 合同中有相應(yīng)的規(guī)定，在經(jīng)政府同意后，可以允許股權(quán)變更，那么應(yīng)該在政府批準(zhǔn)后，是可以允許項(xiàng)目公司股東變更的，也符合合同的約定。二是對(duì)于變更的股東的身份也應(yīng)該有所分析， 變更的股東是否是聯(lián)合體的牽頭人，變更后的股東是否是適格者，這些都是政府是否批準(zhǔn)股權(quán)變更者進(jìn)入需要考量的內(nèi)容。三是大部分的實(shí)施方案中會(huì)對(duì)于以項(xiàng)目融資為目的的股權(quán)變更，經(jīng)政府同意后允許變更的約定，那么這種類型的變

 

更就是執(zhí)行合同相關(guān)規(guī)定，應(yīng)該是沒(méi)問(wèn)題。因此，對(duì)于這種 類型的問(wèn)題，是否允許項(xiàng)目公司的股東變更應(yīng)以合同約定為基礎(chǔ)，具體項(xiàng)目具體分析。

朱磊（咨詢類 中國(guó)投資咨詢有限責(zé)任公司）：PPP 合同

已經(jīng)成立了，意味著，采購(gòu)過(guò)程基本已結(jié)束，項(xiàng)目已進(jìn)入履約階段，此時(shí)的重點(diǎn)應(yīng)該是合同履約問(wèn)題。此時(shí)政府方可以根據(jù)具體情況選擇不同的策略：一是可要求聯(lián)合體其他成員 承擔(dān)連帶責(zé)任代為履約，同時(shí)做好政府采購(gòu)信用信息公示

（記入黑名單）；二是認(rèn)為該成員退出導(dǎo)致合同目的無(wú)法實(shí) 現(xiàn)，可要求解除合同，追究違約責(zé)任，并進(jìn)行相關(guān)信用信息 公示。這兩個(gè)選項(xiàng)都不違規(guī)，但聯(lián)合體成員不守信行為需受到懲罰。

（三）視具體情況決定

李長(zhǎng)軍（咨詢類 國(guó)信招標(biāo)集團(tuán)股份有限公司）：

聯(lián)合體某成員單位因突發(fā)情況失去履約能力時(shí)，可根據(jù)該成員單位在聯(lián)合體中所承擔(dān)的職能，制訂相應(yīng)防范措施。一是當(dāng)該聯(lián)合體成員單位承擔(dān)融資職能時(shí)，經(jīng)聯(lián)合體所有成員單位協(xié)商，如其他成員單位均沒(méi)有融資能力，建議實(shí)施機(jī)構(gòu)取消該聯(lián)合體中標(biāo)資格，重新招標(biāo)。二是當(dāng)該聯(lián)合體成員單位承擔(dān)工程建設(shè)職能時(shí)，經(jīng)聯(lián)合體所有成員單位協(xié)商并經(jīng)實(shí)施機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，聯(lián)合體其他成員單位仍可成立項(xiàng)目公司，由項(xiàng)目公司組織工程招標(biāo)（實(shí)施機(jī)構(gòu)監(jiān)督）。三是當(dāng)該聯(lián)合體

 

成員單位承擔(dān)運(yùn)營(yíng)職能時(shí)，經(jīng)聯(lián)合體所有成員單位協(xié)商并經(jīng)實(shí)施機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，聯(lián)合體其他成員單位仍可成立項(xiàng)目公司，由項(xiàng)目公司組織運(yùn)營(yíng)單位招標(biāo)（實(shí)施機(jī)構(gòu)監(jiān)督）。

宿輝（法律類 吉林功承律師事務(wù)所）：一是采購(gòu)階段

瑕疵對(duì)于合同效力影響，依德國(guó)法上的“雙階理論”，結(jié)合我國(guó)《施工合同司法解釋一》第一條三款之規(guī)定，我國(guó)司法機(jī)關(guān)似乎認(rèn)同會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效之觀點(diǎn)。依采購(gòu)法及實(shí)施條 例，聯(lián)合體成員自資審后已不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變動(dòng)，舉重以明輕，聯(lián)合體成員因故退出是對(duì)投標(biāo)過(guò)程中意思表示之更為嚴(yán)重背離，對(duì)于采購(gòu)人和其他未中標(biāo)投標(biāo)人均系不當(dāng)。二是需要考慮的是采購(gòu)法及其實(shí)施條例亦明確聯(lián)合體各方均應(yīng)具 備實(shí)施采購(gòu)項(xiàng)目的相應(yīng)能力。實(shí)務(wù)中，有些聯(lián)合體成員并非采購(gòu)人強(qiáng)制要求，或者投標(biāo)人的資格和業(yè)績(jī)也未在招標(biāo)文件和評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)中得以體現(xiàn)。于此情形下，該聯(lián)合體成員退出， 并不會(huì)給采購(gòu)人帶來(lái)實(shí)質(zhì)性的損害，也就不屬于采購(gòu)法中聯(lián)合體成員的實(shí)質(zhì)性變更。